時間外及び休日の労働　（労働基準法第３６条）　

　使用者は、当該事業場３）に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者５）との書面による協定６）をし、これを行政官庁に届け出た場合７）においては、第３２条から第３２条の五まで若しくは第４０条の労働時間１）（以下この条において「労働時間」という。）又は前条の休日２）（以下この項において「休日」という。）に関する規定にかかわらず、その協定で定めるところによって労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる８）。ただし、坑内労働その他厚生労働省令で定める健康上特に有害な業務の労働時間の延長は、１日について２時間を超えてはならない１５）。

　厚生労働大臣は、労働時間の延長を適正なものとするため、前項の協定で定める労働時間の延長の限度その他の必要な事項について、労働者の福祉、時間外労働の動向その他の事情を考慮して基準を定めることができる。

　第１項の協定をする使用者及び労働組合又は労働者の過半数を代表する者は、当該協定で労働時間の延長を定めるに当たり、当該協定の内容が前項の基準に適合したものとなるようにしなければならない。

　行政官庁は、第２項の基準に関し、第１項の協定をする使用者及び労働組合又は労働者の過半数を代表する者に対し、必要な助言及び指導を行うことができる。

• 解説

• １.　第３２条から第３２条の五まで若しくは第４０条の労働時間
  • 本条の協定の締結を必要とする場合とは、第３２条から第３２条の五まで又は第４０条（これに基づく施行規則第２５条の二、第２６条及び附則第６７条）の規定において制限されている労働時間を超えて労働させる場合であり、したがって、就業規則等において定められた労働時間を延長する場合であっても、右の各条において制限されている労働時間を超えない限り、本条の協定を必要としない。例えば、週休２日制をとり毎労働日の労働時間を７時間と定めている事業場において、１日の労働時間を１時間延長する場合には、１週４０時間以内、１日８時間以内となるから、本条の協定を締結する必要はない。また、実労働時間が法定労働時間を超えた場合に協定が必要となるものであり、交通事情等によって始業終業時刻を繰り下げたり繰り上げたりしても実働８時間以内である場合（昭２６・１０・１１　基発６９６号、昭６３・３・１４　基発第１５０号・婦発第４７号）や、労働者が遅刻したときにその時間だけ通常の終業時刻を繰り下げて労働させた場合（昭２９・１２・１　基収第６１４３号、昭６３・３・１４　基発第１５０号・婦発第４７号、平１１・３・３１　基発第１６８号）についても、本条の協定を締結する必要はない。

• ２.　前条の休日
  • 第３５条に規定する週１回の休日（変形休日制を含む。）をさし、事業場によってこの基準を上回って与えることにしている国民の祝日、会社創立記念日等は含まれない。したがって、これらの休日に出勤させるときは、それによって１週間の労働時間が４０時間を超えることとなる場合等を除き、本条の協定は要しない。週休２日制を採用している事業場が週２日の休日のうち１日のみ出勤させる場合にも、１週間の労働時間が４０時間以内となるのであれば、本条の協定を締結する必要はない。

• ３.　当該事業場
  • 「事業場」とは、本法の適用事業として決定される単位であり、したがって数事業場を擁する企業にあっても、協定はそれぞれの事業場ごとに締結されなければならない。しかしながら、協定の締結単位と協定当事者を誰にするかは別個の問題であり、右のような企業において、各事業場の長ではなく、社長自らが協定を締結し、あるいは各事業場ごとにみてその事業場の労働者の過半数で組織されている労働組合につき、支部の長ではなく本部の長が協定を締結することも可能であると解される。（昭２４・２・９　基収第４２３４号、昭６３・３・１４　基発第１５０号・婦発第４７号、平１１・３・３１　基発第１６８号）。

• ５.　労働者の過半数を代表する者
  • 労働者の過半数で組織する労働組合がない場合、すなわち、当該事業場に労働組合が全然ない場合又は労働組合があってもそれが当該事業場の労働者の過半数で組織されていない場合には、当該事業場の「労働者の過半数を代表する者」すなわち過半数代表者を協定当事者としている。
    過半数代表者については、次のいずれにも該当する者とされている（施行規則第６条の二）。
    • �@法第４１条第２号に規定する監督又は管理の地位にある者でないこと。
    • �A法に規定する協定等をする者を選出することを明らかにして実施される投票、挙手等の方法による手続により選出されたものであること。
    ただし、右の�@に該当する労働者がいない事業場にあっては、第１８条第２項、第２４条第１項ただし書、第３９条第５項及び第６項ただし書並びに第９０条第１項に規定する過半数代表者については、当該事業場に右の�Aに該当する労働者がいない場合（第４１条第２号に規定する監督又は管理の地位にある者のみの事業場である場合）には、右の�Aの要件を満たすことで足りる。
    なお、右の�A中の「投票、挙手等」の「等」には、労働者の話合い、持ち回り決議等労働者の過半数が当該者の選任を支持していることが明確になる民主的な手続が該当するとの解釈例規がある（平１１・３・３１　基発第１６９号）。

• ６.　書面による協定
  • （イ）協定の内容
    • 協定は書面によって行わなければならない。書面によらずに協定しても、それにより時間外又は休日労働をさせることはできない（同旨　岡山地裁判決　昭３７年（ワ）第４５３号　片山工業事件　昭４０・５・３１）。慣行となっていても、時間外労働を強制することはできないとする裁判例（東京地裁決定　昭２５年（ヨ）第２３０８号　宝製鋼所事件　昭２５・１０・１０）もある。
      協定の内容は、施行規則第１６条に定める事項を具体的に記載したものでなければならない。すなわち、時間外又は休日の労働をさせる必要のある具体的事由、業務の種類、労働者の数、１日及び１日を超える一定の期間についての延長することができる時間又は労働させることができる休日について協定する必要がある。
  • （ロ）協定の有効期間
    • 協定には有効期間の定めをしなければならない。昭和２７年の施行規則改正前までは協定の有効期間の最高限が３ヵ月と定められていたが、昭和２７年の改正において労働協約による場合は１年、その他の場合は３ヵ月とされ、さらに昭和２９年の改正において、有効期間に区別をつけて制限を設けるべき理由はなく、有効期間も、その他の協定の内容と同様当事者の自主的決定に委ねるべき事項であるので、有効期間についての制限を規定しないこととされた。ただ、協定が労働協約に該当する場合は、労働組合法第１５条の規定の適用を受けることはいうまでもないので、施行規則第１６条第２項においては、協定の有効期間は、労働協約による場合を除き、これを協定に定めるべきものとされたのである。
      なお、限度基準によって、時間外労働協定においては必ず１年間についての延長時間を定めなければならないこととされたことを受けて、１年間についての延長時間を定める時間外労働協定については、有効期間はもっとも短い場合でも１年間となる。

• ７.　行政官庁に届け出た場合
  • 協定は、これを行政官庁（所轄労働基準監督署長）に届け出てはじめて適法に時間外労働等を行い得るのであって、単に協定の締結のみでは、法違反の責を免れないことは文理上明らかなところである。

• ８.　労働させることができる
  • ３６協定の締結、届出がない以上、使用者は、第３３条に該当する場合以外は、適法に時間外労働又は休日労働を命じ得ないのであるから、労働者としてはこのような違法な時間外労働又は休日労働の命令に従がわなくとも責任を追及されない（同旨　東京地裁決定　昭２５年（ヨ）第２３０８号　宝製鋼所事件　昭２５・１０・１０）。
    なお、出向者に時間外・休日労働を行わせる場合、そのための協定を出向元、出向先のいずれかで締結すべきかについては、当該出向者が出向元、出向先のいずれの労働時間の規制を受けるものであるかによって判断すべきものであるが、一般には、実質的に指揮命令を有し、労働時間に関する規定の履行義務を有すると認められる出向先において協定を締結することが必要である（昭３５・１１・１８　基収第４９０１の２号、平１１・３・３１　基発第１６８号）。

• １５.　本条違反
  • ただし書の規定に違反して、２時間を超える時間外労働をさせた場合は、６ヶ月以下の懲役又は３０万円以下の罰金に処せられる（第１１９条第１号）。
    なお、本条による協定の届出をせずに時間外又は休日労働をさせた場合は、第３３条の許可を受けずに時間外又は休日労働をさせた場合と同様、それぞれ、第３２条、第３５条又は第４０条違反として罰則の適用を受けることとなる。

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